Modulação de efeitos de decisões pelo STF dispara em processos tributários

De um total de 110 casos em que a modulação foi aplicada em julgamentos relativos a tributos na história da Corte, 88 (80%) ocorreram entre os anos de 2020 e 2024, segundo um estudo da Fundação Getulio Vargas (FGV). A modulação foi instituída pela Lei nº 9.868, de 1999.

De acordo com o levantamento, no STF, das 8.142 decisões analisadas, 359 tiveram a modulação de efeitos deferida, sendo 107 relacionadas à temática tributária. No Superior Tribunal de Justiça (STJ), dos 1.106 acórdãos da base de dados, 108 tiveram discussão sobre modulação, sendo 93 sobre tributos. Em 15 casos, a modulação foi deferida.

Apesar de aplicada em menos de 5% do total das decisões da Corte, a ferramenta tem causado insegurança jurídica aos contribuintes, o que seria exatamente o oposto do seu propósito. É o que conclui o estudo da FGV, conduzido pelos advogados Aldo de Paula Junior e Laura Campedelli.

Isso ocorre porque, segundo a pesquisa mostra, não há padrão ao se aplicar a modulação: existem 17 hipóteses de marco temporal para limitar os efeitos de uma decisão. Também falta transparência na fundamentação que justifica o uso do instituto em alguns casos e em outros não. Dos 154 processos em que a aplicação da modulação foi analisada em matéria tributária, só 22 decisões apresentaram dados para fundamentar seu uso (14%). No geral, esse percentual é de 28% – 180 de um total de 644.

A maioria dos acórdãos que aplica a modulação traz o argumento genérico de que é necessário preservar a “segurança jurídica” e o “interesse social”. O levantamento aponta que isso é mais comum em casos de benefícios fiscais. De 76 processos em que a modulação dos efeitos foi debatida envolvendo incentivo fiscal, a limitação dos efeitos da decisão da Corte foi deferida em 53 (70%).

O artigo 27 da Lei 9.868 autoriza o STF a restringir os efeitos de decisões de inconstitucionalidade, “tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social”. A modulação também aparece no artigo 927 do Código de Processo Civil (CPC), “na hipótese de alteração de jurisprudência dominante”, justificativa mais usada pelo STJ, mostra o estudo.

Outra das conclusões da pesquisa é que o tempo é uma variável relevante na aplicação da modulação. Isso porque quanto mais uma norma declarada inconstitucional vigorou no mundo jurídico, mas risco à segurança jurídica sua anulação sem restrições pode trazer. Mas também foram identificados casos em que o STF não modulou uma decisão em que a lei tinha vigorado por nove anos (RE 559937) e em que aplicou a modulação quando a vigência foi de apenas três anos (RE 680089).

O problema é que a demora do próprio Supremo em julgar os processos pode provocar um maior uso da modulação. “Em que medida essa demora no julgamento também não interfere na modulação dos efeitos? Aquilo que o tribunal procura corrigir como quebra de segurança jurídica, ele também pode estar contribuindo”, diz Aldo de Paula Junior. O estudo indica como média um período de quase quatro anos entre uma ação chegar ao STF e ser julgada.

Na visão de alguns especialistas, o instituto vem sendo bem aplicado pelas Cortes superiores. “O uso de expressões abrangentes, como segurança jurídica, proteção ao interesse social e legítima expectativa são conceitos indeterminados que têm como função dar ao julgador certa margem para seu uso dentro dos processos”, afirma o advogado Samuel Mezzalira, sócio do escritório Ayres Britto. “Quando o STF faz uso dessas cláusulas genéricas, está fazendo o que o legislador permitiu”, diz.

O subprocurador-Geral da Fazenda Nacional, Fabrício da Soller, diz ainda que é esperada uma aplicação maior da modulação em casos tributários. “Não me causa estranheza”, afirma. “Se tiver que devolver o tributo recolhido, é preciso é tributar ainda mais os contribuintes para gerar receita e fazer essa devolução”, acrescenta. Outro caminho seria reduzir as despesas para permitir a restituição dos valores, diz ele, o que significa restringir políticas públicas.

Contudo, vários concordam que há uma “falta de consistência e coerência” ao aplicar a modulação. “As decisões têm baixa fundamentação e uma referência muito rápida sobre a quebra de segurança jurídica, sem se preocupar em especificar em que dimensão”, afirma Aldo de Paula Júnior. “Tudo é dado como óbvio e notório, sem necessidade de demonstração”, completa.

Recentemente, o presidente do STF, Luís Roberto Barroso, criou um núcleo de análise econômicas, o Núcleo de Processos Estruturais Complexos (Nupec). “É um avanço, mas deveria ser mais institucionalizado a ponto de não ser só uma assessoria interna para os ministros, mas algo obrigatório para que todas as discussões passassem por essa avaliação”, diz Junior.

Laura Campedelli reforça que é preciso demonstrar a relação entre a proteção do interesse social e a manutenção dos cofres públicos. “A proteção aos cofres públicos demanda comprovação que esse valor está destinado a assegurar a saúde, educação e segurança, por exemplo”, diz. “Mas não explicitam e isso é uma carência de fundamentação muito grave”, adiciona.

“A gente vê que, de fato, a maioria das afirmações é feita sem lastro empírico e, quando se está julgando uma matéria tributária e decide-se que precisa ser modulada porque tem impacto econômico, são necessários dados que amparem a conclusão”, pondera Samuel Mezzalira.

Já o subprocurador-geral argumenta que há falta dessa fundamentação em diversas decisões, não só quanto à modulação. Ele destaca também que o legislador deixou em aberto a possibilidade de as Cortes Superiores escolherem o marco temporal na modulação de efeitos. “E o STF tem aplicado, analisando caso a caso e verificando o melhor momento para fazê-lo”, afirma.