O Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou que municípios devem cobrar ISS na modalidade fixa das sociedades uniprofissionais, mesmo que constituídas sob o regime de responsabilidade limitada, contanto que alguns requisitos sejam atendidos. A questão foi julgada recentemente pela 1ª Seção, por meio de recursos repetitivos.
As sociedades uniprofissionais são formadas por profissionais liberais, como advogados, contabilistas, engenheiros e médicos. Elas têm direito a pagar uma alíquota fixa de ISS, que varia de 2% a 5%, por sócio. Esse é um regime mais vantajoso do que o das empresas que não têm direito à tributação especial e pagam a mesma alíquota de ISS, mas sobre o valor total do faturamento.
Os recursos que chegaram ao STJ (REsp 2162487 e REsp 2162486) debatiam os parágrafos 1º e 3º do artigo 9º do Decreto-Lei nº 406, de 1968, que tratam da base de cálculo do ISS. O primeiro dispositivo diz que o imposto incide, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte.
O segundo dispositivo prevê que, quando os serviços de algumas categorias forem prestados por sociedades, estas também ficam sujeitas ao mesmo tipo de cobrança, calculada em relação a cada profissional que preste serviço em nome da sociedade, assumindo responsabilidade pessoal.
No julgamento, a Procuradoria-Geral do Município de São Paulo (PGM-SP), que é parte nos dois processos, defendeu que a alíquota fixa do ISS, historicamente, foi instituída para mitigar os riscos do profissional que atuava sob o regime da responsabilidade ilimitada, uma vez que ele poderia responder com seu próprio patrimônio às cobranças fiscais.
“A limitação patrimonial, ainda que juridicamente lícita, rompe o pressuposto de risco pessoal que fundamenta o regime do parágrafo 3º. E se rompe-se o fundamento, rompe-se também o direito de benefício”, afirmou o procurador Paulo André, em sustentação oral no julgamento.
Os ministros, no entanto, entenderam que o regime de responsabilização, por si só, não impede a adoção do regime diferenciado do ISS por alíquota fixa. Adotando a tese proposta pelo ministro Afrânio Vilela, por unanimidade, a 1ª Seção entendeu que o regime mais benéfico deve ser aplicado quando há prestação pessoal de serviço pelos sócios, assunção de responsabilidade técnica individual pelo trabalho prestado e inexistência de estrutura empresarial, que descaracterizaria o “caráter personalíssimo” da atividade.
Em nota enviada ao Valor após o julgamento, a PGM-SP afirma, porém, que esse entendimento passou a ser aplicado pela administração tributária. A Súmula Administrativa nº 10, de 2010, foi alterada e passou a fixar que o tipo societário adotado por sociedade uniprofissional “não é, por si só, motivo para exclusão do regime de alíquota fixa – o que importa é a forma como o serviço é efetivamente prestado”.
Em um dos casos analisados pelo STJ, no entanto, o contribuinte atuava com estrutura empresarial, o que levou à perda do direito à tributação diferenciada, destaca o órgão. O relator não se pronunciou, durante o julgamento, a respeito do resultado concreto para o segundo caso julgado como paradigma.
Segundo tributaristas, a decisão da 1ª Seção consolida a jurisprudência no tribunal. Em um precedente recente, a própria 1ª Seção já tinha entendido que “não é relevante para a concessão do regime tributário diferenciado a espécie empresarial adotada pela pessoa jurídica, pois como no caso concreto ora analisado, pode haver sociedades limitadas que não são empresárias” (EAResp 31048).
“Embora sejam tipos societários diferentes, o fato da sociedade de profissionais se constituir sobre a forma de limitada não lhe tira o caráter da prestação de serviço prevista pelo Decreto-Lei nº 406/68”, afirma Guilherme Peloso Araujo, advogado tributarista sócio do CBA Advogados.
Portanto, acrescenta, “acerta o STJ ao firmar a jurisprudência já praticada há tempos e esperamos, com isso, que prefeituras, dentre elas a de São Paulo, reconheçam o entendimento e cessem as ilegais autuações e negativas de regimes contra contribuintes”.
O advogado Leonardo Gallotti Olinto, sócio do escritório Daudt, Castro e Gallotti Olinto, ressalta que a simples denominação ou forma de constituição de uma sociedade não é o suficiente para descaracterizar o tipo de prestação, nem a forma como o serviço chega ao consumidor.
No entanto, ressalva, essas sociedades não podem praticar atos diferentes daqueles que o caracterizam como uniprofissionais. “Cabe à fiscalização verificar o que está sendo praticado pela sociedade que se autodenomina uniprofissional e tributar, se for o caso”, afirma.
De acordo com Pietro Reo Donghia Rondó, sócio do escritório Chatack, Faiwichow e Faria Advogados, o contribuinte que tiver sido autuado indevidamente pode recorrer ao mandado de segurança, ação declaratória com repetição de indébito ou a ação anulatória, quando já houver lançamento fiscal.
FONTE: VALOR
