Tribunal paulista afasta incidência de ICMS sobre veiculação de publicidade na internet

Para a maioria dos conselheiros da Câmara Superior do TIT, a inserção de publicidade na internet não é prestação onerosa de serviço (auto de infração nº 4049521-8). Ao votar, o juiz Edison Aurélio Corazza, destacou que a potencial tributação pelo ICMS, por prestação de serviço de veiculação, foi afastada, por unanimidade, pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

Porém, mesmo com a decisão do STF, a Fazenda de São Paulo não mudou de entendimento. No ano passado, por meio da resposta à Consulta Tributária nº 28.158, de 2023, reforçou que “a veiculação de publicidade configura prestação de serviço de comunicação sujeita a incidência do ICMS”.

Peroba afirma que os advogados das big techs pressionavam para o TIT julgar a questão e aplicar a decisão do STF, mas os processos sobre o assunto entravam e saiam da pauta de julgamentos. “Se o contribuinte perdesse, automaticamente, a autuação fiscal viraria uma execução fiscal e a empresa ainda teria que depositar o valor da garantia para discutir com a Fazenda na Justiça”, diz.

Segundo dados levantados pelo Grupo de Pesquisa sobre Jurisprudência do TIT do NEF/FGV Direito SP, até 31 de agosto de 2017, o assunto havia chegado na Câmara Superior do tribunal por meio de apenas quatro processos. Ou o órgão concluiu que não havia divergência sobre o tema para que ele o analisasse, ou entendeu que a matéria era diversa e, nas duas únicas decisões de mérito proferidas até então, concluiu que a atividade de inserção de material publicitário na internet caracteriza prestação de serviço de comunicação tributável pelo ICMS (autos de infração nº 3.154.111 e nº 3.148.649).

A Constituição Federal, de acordo com os votos proferidos nesses julgamentos, permite a tributação sobre serviços de comunicação “na sua forma mais ampla possível” (artigo 155, inciso II). Os juízes do TIT também consideraram, na época, a Resposta à Consulta da Secretaria da Fazenda e Planejamento (Sefaz-SP) nº 186, de 2005, no sentido de que a atividade de publicidade tem por objetivo tornar públicas informações que visam influenciar mercados consumidores por meio de veículos de comunicação.

Quanto à recente decisão da Câmara Superior do TIT favorável ao contribuinte, ainda cabe recurso, diz Peroba, mas se aceito não terá como mudar o resultado do julgamento. “Como tem uma fila de casos semelhantes esperando para serem analisados, imagino que o TIT deva colocar todos em pauta para julgar também. Ainda podem fazer uma pauta temática e julgar todos juntos, no mesmo sentido”, afirma o tributarista.

Segundo Ricardo Maito, sócio na área tributária do TozziniFreire Advogados, embora a decisão não seja vinculativa para outros casos, se alguma empresa tiver decisão desfavorável no TIT sobre o assunto, sabe-se agora que a tendência é de reversão na Câmara Superior. “A decisão do STF na ADI 6034, essa sim vinculante, pacifica o tema, devendo ser observada por todos os tribunais administrativos, inclusive o TIT.”

Maito explica que, no processo julgado pela Câmara Superior do TIT, o Estado de São Paulo tentou fixar uma diferença entre “inserção” e “veiculação” de publicidade na internet, para sustentar que apenas a inserção era tributada pelo ISS. “Por isso, segundo a Fazenda paulista, o precedente do STF não seria aplicável ao caso”, afirma o tributarista.

Porém, diz Maito, o próprio TIT afastou essa distinção ao considerar que as duas atividades são vinculadas entre si e que esse tipo de alegação não constava da autuação original. Para ele, a decisão da Câmara Superior confirma a aplicabilidade e os efeitos da ADI 6034 para quaisquer processos em curso. “A recente decisão do TIT consolida o entendimento quanto à não incidência do ICMS nesse tipo de atividade, pacificando o tema no âmbito do Estado de São Paulo e se curvando ao posicionamento vinculante do STF.”