Os contribuintes estão a um voto de vencer uma importante discussão tributária no Supremo Tribunal Federal (STF). Cinco ministros votaram hoje pela imunidade do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) na integralização de capital social de empresas cujo negócio principal é a atividade imobiliária (compra e venda ou locação de imóveis). Dois ministros, contudo, divergiram e a votação foi suspensa por um pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes.
O julgamento tributário marcou a retomada das sessões habituais do Plenário da Corte, após o julgamento desta terça-feira sobre a abertura de investigação de Moraes e o cancelamento das sessões da semana passada.
A disputa começou no ano 2020, quando o STF julgou outra questão relacionada ao ITBI. Naquele caso, o voto do ministro Alexandre de Moraes dizia que a expressão “nesses casos” se referia só à transmissão de bens por fusão, incorporação, cisão ou extinção da empresa. Assim, as operações de integralização de capital estariam isentas do ITBI, mesmo se a empresa exercer atividade preponderante imobiliária (Tema 796 ou RE 796376). Mas esse ponto não constou na tese e as prefeituras continuaram as cobranças.
O processo em julgamento agora envolve o município de Piracicaba (SP). O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) deu razão à prefeitura, pois entendeu que a imunidade tributária não abrange os contribuintes cuja atividade preponderante é a compra e venda ou locação de bens imóveis.
Relator do caso, o ministro Edson Fachin manteve o voto que já havia depositado no Plenário Virtual, favorável aos contribuintes. Esse posicionamento havia sido acompanhado pelos ministros Alexandre de Moraes e Cristiano Zanin (RE 1495108 ou Tema 1348).
Para Fachin, a inserção da expressão “salvo se nesses casos” refere-se aos casos de transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. “O ‘salvo se’ incluído no texto normativo estabelece uma condição restritiva na interpretação do dispositivo, distinguindo a hipótese de nulidade nele prevista”, disse.
O ministro Flávio Dino divergiu. “Há uma inadequada satanização dos impostos no debate contemporâneo”, afirmou. Para ele, uma vez presente a conjunção “nem” na conjunção do dispositivo, o pronome “nesses” indica que todas as hipóteses após a conjunção não têm imunidade.
Ainda segundo Dino, sob o prisma histórico, em diferentes momentos, na transmissão de bens para integralização de capital de pessoa jurídica, a atividade exercida teve importância no alcance da benesse tributária. Dino seguiu a divergência do ministro Gilmar Mendes, que havia reiterado à Fachin que manteria seu voto do Plenário Virtual.
O ministro Cristiano Zanin seguiu Fachin, com alguns acréscimos. Para o ministro, a imunidade independe da atividade preponderante da empresa, observado o limite do capital efetivamente integralizado (conforme definido no Tema 796), mas os Fiscos municipais podem demonstrar, no caso concreto, a existência de artificialidade, simulação ou fraudes destinadas a obter a imunidade constitucional. Esse ponto foi acompanhado por Fachin.
O ministro André Mendonça afirmou que a discussão sobre o significado do texto se dá em função de uma redação que poderia ser mais clara para especificar melhor as hipóteses de não incidência tributária. O ministro Nunes Marques votou no mesmo sentido, seguindo Fachin. Citou o caso das holdings familiares, em que as pessoas transferem bens seus para estruturas próprias.
O julgamento foi suspenso por pedido de vista. Porém, mesmo após a solicitação, o ministro Luiz Fux decidiu votar, apontando que cada vez que se pede vista há um acúmulo nos gabinetes. Fux também alfinetou a mudança na ordem de julgamentos. Esse caso era o último da pauta. Após esclarecimento de Fachin, ele disse que não era uma crítica.
