O Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins. O entendimento foi firmado por meio de recursos repetitivos e deverá ser seguido pelas instâncias inferiores do Judiciário. O impacto estimado para os cofres públicos é de R$ 7,8 bilhões.
Os ministros da 1ª Seção discutiram ontem se poderiam aplicar ao Difal o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento da “tese do século” (Tema 69) – a exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins. O Difal é usado em operações interestaduais para dividir a arrecadação entre o Estado de origem da empresa e o do consumidor. Como o imposto é pago ao Estado de origem, o de destino requer uma parte dele e cobra essa diferença de alíquota.
Prevaleceu no julgamento o entendimento do relator, ministro Gurgel de Faria. Ele explicou que o ICMS é um imposto único, e que o Difal é só um acréscimo feito ao ICMS próprio “para fins de repartição específica entre Estados em operações interestaduais destinadas a não contribuintes”.
O entendimento foi unânime no colegiado. Até a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) defendeu, em sustentação oral, que esse já é o entendimento adotado pela União. O procurador Leonardo Quintas Furtado mencionou o Parecer SEI Nº 71, de 2025. A norma, editada pelo Ministério da Fazenda, dispensa os procuradores de recorrer em processos por entender que “não há distinção normativa entre o ICMS (operações internas) e o ICMS-Difal, dado que ambos integram o valor do produto e seus valores não ingressam no caixa da empresa como receita nova”.
A Fazenda solicitou apenas que fosse aplicada a modulação determinada pelo STF quando do julgamento do Tema 69, pedido que foi atendido pelo STJ. O relator determinou que os efeitos ocorram a partir de 15 de março de 2017, ressalvadas ações judiciais e procedimentos administrativos em curso antes da data.
O entendimento já era predominante nas duas turmas que julgam questões tributárias no STJ. A 1ª Turma, ao julgar o recurso de uma empresa de tecnologia, já tinha definido que o ICMS-Difal “é mera sistemática de cálculo de um único imposto – o ICMS -, com idênticos aspectos material, espacial, temporal e pessoal, diferenciando-se, tão somente, quanto ao aspecto quantitativo, mais precisamente, quanto ao incremento de alíquota a ser considerado para o cálculo do valor devido pelo contribuinte e do ulterior direcionamento do respectivo produto da arrecadação” (REsp 2128785).
A 2ª Turma julgou recurso de contribuinte da mesma forma, reformando acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4). “O ICMS-Difal, embora possua sistemática de cálculo e partilha específicas entre os Estados de origem e destino (artigo 155, parágrafo 2º, incisos VII e VIII, da CF/88, com redação dada pela EC 87/2015), não perde sua natureza jurídica de ICMS”, diz o acórdão (REsp 2183080).
Apesar do entendimento já consolidado, ainda havia decisões na segunda instância negando os pedidos dos contribuintes. Os casos levados ao STJ eram de decisões desfavoráveis do TRF da 2ª Região (Rio de Janeiro e Espírito Santo); da 3ª Região (São Paulo e Mato Grosso do Sul); e da 4ª Região (Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul). Por isso, o tema foi afetado como repetitivo (Tema 1372 – REsp 2174178, REsp 2181166 e REsp 2191532).
A tese fixada pela 1ª Seção deve ter mais impacto para empresas com elevado volume de vendas interestaduais a consumidores – como o varejo digital -, esclarece Cristiane Tamy Herrera, sócia do Sanmahe Advogados. “A decisão representa uma oportunidade de otimização da carga tributária e recuperação de créditos, com efeitos positivos sobre o fluxo de caixa e os resultados das companhias”, afirma. “O entendimento também contribui para aumentar a previsibilidade tributária, um fator essencial para a tomada de decisões e o planejamento de negócios.”
Eduardo Argimon, do Argimon e Michelon Advogados, defendeu o contribuinte em um dos processos julgados pela 1ª Seção e diz que o entendimento veio no momento certo, já que a partir de 2027 o PIS e a Cofins passarão a ser substituídos pela CBS. “Vale a pena fazer esse levantamento [de créditos das contribuições sociais] até dezembro de 2026”, aconselha.
Segundo ele, o resultado não surpreendeu. “O Difal nada mais é do que o próprio ICMS cobrado na operação interestadual. Se o STF, na tese do século (Tema 69), definiu que o ICMS não compõe a base do PIS e da Cofins por ser mero ingresso que transita pela contabilidade, sem representar faturamento, não haveria coerência em tratar o Difal de forma distinta.”
Defensor de outro contribuinte, em outro processo julgado como repetitivo, Marciel Maliseski Júnior, sócio do Böni Ventura Advogados, acrescenta que a manutenção da lógica dos julgamentos entre o STF e o STJ “é muito favorável ao contribuinte e ao ambiente de negócios do país”. Ele também destaca a concordância da Fazenda Nacional antes mesmo do julgamento do tema, o que dá “muita tranquilidade” para o setor de e-commerce precificar seus produtos.
Priscila Regina de Souza, sócia tributarista do Loeser e Hadad Advogados, diz que a decisão era esperada, consolidando a natureza jurídica do ICMS-Difal e alinhando-se ao entendimento do STF na tese do século. “A modulação de efeitos, contudo, a partir de 15 de março de 2017, limita a recuperação de créditos anteriores apenas às demandas em curso, restringindo os benefícios financeiros para empresas sem discussão sobre o referido tema.”
Fonte: VALOR
